При банкротстве должников кредитные организации как правило выступают мажоритарными кредиторами, определяющими ход процедуры банкротства. Банки наряду с арбитражными управляющими (а зачастую вместо них) оспаривают сделки, подают заявления о привлечении руководителей и бенефициаров бизнеса к субсидиарной ответственности по долгам заемщиков, определяют порядок и сроки продажи имущества должников на торгах.

Однако после утверждения в 2020 г. Верховным Судом «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» стало возможным «субординировать» требования банка. На практике это означает, что сначала погашаются долги перед всеми кредиторами, включенными в реестр, затем удовлетворяются субординированные требования.

Для того, чтобы банк перестал быть «первой скрипкой» необходимо одновременное выполнение двух условий:

1. доказать статус контролирующего должника лица (КДЛ), то есть убедить суд в том, что банк давал обязательные для исполнения должником указания или иным образом определял действия должника;

2. доказать, что задолженность перед КДЛ возникла в период имущественного кризиса должника, т. е. когда должник уже не мог платить по своим счетам.

Прежде, чем продемонстрировать действие этого механизма на конкретном кейсе с участием банка, подчеркнем, почему игра стоит свеч:

1. субординированные требования не голосуют на собраниях кредиторов, то есть они не могут повлиять на выбор арбитражного управляющего, утверждение положений о порядке продаж имущества должника;

2. такие требования утрачивают залоговый статус, даже если они были обеспечены имуществом должника. Средства от реализации такого имущества распределяются сначала между всеми «несубординированными» кредиторами.

1. Держим интригу: когда требования банка не субординируют?

Требования банка не субординируют, если не доказать статус КДЛ. Здесь у банков есть спасательный аргумент: корпоративный контроль был направлен на обеспечение возврата кредита и недопущение вывода имущества из собственности должника.

Пример контроля, когда банк не будет признан КДЛ: банк косвенно приобретает незначительную долю в уставном капитале заемщика, а в устав заемщика вносятся изменения, предусматривающие, что сделки, направленные на отчуждение имущества должника, получение новых займов и т. д., подлежат предварительному единогласному одобрению собранием участников общества-заемщика.

1. Держим интригу: когда требования банка не субординируют?

Поскольку такие условия являются стандартными у крупных банков в судебной практике выработался подход: банк не будет субординирован, если такой контроль а) возник уже после выдачи кредита и б) не имеет иной цели, кроме как обеспечение возвратности кредита, очередность требований банка понижению не подлежит.

2. Берем контроль в свои руки: когда требования банка субординируют?

2.1. Сначала контроль – потом кредит: важна последовательность

В ситуации, когда банк прямо или косвенно контролирует должника, а в условиях контроля и финансового кризиса выдает кредит, возникает повод говорить о компенсационном финансировании и, следовательно, о субординации требований кредитной организации[1].

Самый простой пример, когда требований банка будут подлежать субординации – это выдача кредита прямо или косвенно аффилированным с банком организациям при имущественном кризисе последних. В данном случае банк, в первую очередь, преследует цель нивелировать имущественным кризис подконтрольной ему структуры, а не установить контроль над заемщиком, показатели которого ухудшились. Требования банка подлежат понижению в очередности.

2.2. Спасение утопающего – кто может поучаствовать?

Представим, что бизнес компании-заемщика неразрывно связан с коммерческой деятельностью организации, являющейся дочерней по отношению к банку. Например, Заемщик осуществляет деятельность в сфере логистики. От трафика Заемщика зависит выручка Общества, которое на 100 % принадлежит банку.

В свою очередь, Общество ведет деятельность по предоставлению собственных постаматов в пользование маркетплейсам и Интернет-магазинам для осуществления доставки товаров физическим лицам, однако собственной логистической службы не имеет.

Выдавая кредит Заемщику на компенсацию недостаточности оборотных средств, банк преследует собственные имущественные интересы, связанные с обеспечением ликвидности дочернего Общества. Интерес самого, хоть и независимого, Заемщика в данном случае не имеет значения: совпадение его интереса с интересом самого банка не влияет на мотивы и обстоятельства выдачи кредита.

Следует добавить, что в случае, если через Заемщика кредитные средства прошли транзитом и осели на Обществе, появляются основания не для субординации, а для отказа во включении требований банка в реестр (пропорционально полученным Обществом средств).

3. Два по цене одного: банк субординирован, какую еще выгоду можно извлечь?

В завершение важно отметить: если банк будет признан контролирующим должника лицом, и этот контроль не будет связан исключительно с обеспечением возврата кредита, то появляются основания говорить о субсидиарной ответственности самого банка применительно к ст. 61.12 Закона о банкротстве за неподачу или несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом.

Поэтому в каждом конкретном случае, обстоятельства выдачи кредита и навязывания банками контроля подлежат тщательному анализу.

[1]   См. например, постановления АС Волго-Вятского округа от 14.10.2021 по делу № А38-12819/2018, АС Западно-Сибирского округа от 24.02.2021 по делу N А03-16721/2018, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.12.2020 по делу N А44-1127/2019